Über die Berufung konnte die Berichterstatterin an Stelle des Senats und im schriftlichen Verfahren entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs. 2 und § 155 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG)).

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten (vgl. §§ 143, 144, 151 SGG) ist nicht begründet. Zu Recht hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben. Der Kläger hat einen Arbeitsunfall bei der Tätigkeit als Trockenbauer erlitten, denn er stand im Zeitpunkt des Unfalls in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis.

Auf den Rechtsstreit finden die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs, Siebtes Buch, Gesetzliche Unfallversicherung (SGB VII) Anwendung, weil ein Versicherungsfall nach dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1997 geltend gemacht wird (vgl. Artikel 36 Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz, § 212 SGB VII).

Gemäß § 8 Abs. 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2,3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeiten (versicherte Tätigkeit). Voraussetzung für das Vorliegen eines Arbeitsunfalls ist, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen der im inneren Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit stehenden Verrichtung und dem Unfall vorliegt. Zum versicherten Personenkreis gehören gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII Beschäftigte. Eine Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV)).

Zur Abgrenzung zwischen einer abhängigen Beschäftigung und einer selbständigen Tätigkeit hat die Rechtsprechung Kriterien herausgearbeitet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (vgl. BSG 12.2.04 - B 12 KR 26/02 R, nicht veröffentlicht; grundlegend bereits BSG 1.12.77 - 12/3/12 RK 39/74, BSGE 45, 199). Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und "zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (vgl. BSG 18.12.01 - B 12 KR 8/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 19).

Vorliegend kommt das Gericht in der Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Zwar gibt es auch Indizien für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit, denn der Kläger arbeitete mit seinem eigenen Werkzeug, wurde nicht bei der Sozialversicherung als Arbeitnehmer gemeldet, nach Aufmass bezahlt und arbeitete auch ohne direkte Anleitung, wobei er insbesondere Absprachen mit dem Architekten und dem Polier zur Abstimmung der Trockenbautätigkeit mit den anderen auf der Baustelle tätigen Gewerken traf. Diese Indizien wiegen jedoch nicht sehr schwer, denn bei dem für den Trockenbau erforderlichen Werkzeug handelt es sich zum einen um alltägliche Haushaltsgegenstände (z. B. Leiter) und zum anderen durchweg um Utensilien von eher geringem Sachwert (z. B. Bohrmaschine, Sägen). Teurere Spezialwerkzeuge oder gar Investitionsgüter kommen nicht zum Einsatz. Von einer Anmeldung zur Sozialversicherung wurde nicht deswegen abgesehen, weil die Firma D. GmbH von einer selbständigen Tätigkeit ausging, sondern weil eine geringfügige Beschäftigung (angenommen oder vorgetäuscht) wurde. Als ehemals im Trockenbau selbständig Tätiger hatte der Kläger die berufliche Erfahrung, um keiner detaillierten Anleitung zu bedürfen. Ähnlich wie bei Diensten höherer Art verfeinert sich die Weisungsgebundenheit in einem solchen Fall auf relativ allgemeine Anweisungen, wie z. B. über die jeweils zu verkleidenden Wände. Auch ist ein erfahrener Arbeiter in der Lage, ohne dass es einer Rücksprache mit einem Vorgesetzten bedarf, seine Arbeitsweise an die Bedürfnisse anderer Gewerke anzupassen. Eine solche Rücksichtnahme auf die anderen auf der Baustelle tätigen Firmen und deren Beschäftigte ist daher eher ein Zeichen des fachbezogenen Wissens über das Zusammenwirken unterschiedlicher Arbeiten zur Erstellung eines Gebäudes. Demgegenüber gibt es gewichtigere Indizien, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Nicht nur, dass die steuerliche Handhabung und das Fehlen einer Gewerbeerlaubnis sowie der Umstand, dass der Kläger schon länger sein früheres Gewerbe abgemeldet hatte, weil es nicht ausreichenden Gewinn abgab (im Jahre 2002 17.250,57 Euro und im Jahre 2003 11.183,62 Euro), für eine abhängige Beschäftigung sprechen, auch verarbeitete der Kläger das von der Firma D. GmbH zur Verfügung gestellte Material und es gehörte zu seiner Tätigkeit, den firmeneigenen Lkw zu entladen. Er hatte weder bestimmt, welches und wie viel Material verwendet noch von wo es bezogen wird. Sowohl für den Kläger als auch für den Zeugen S. L. kam ausschließlich eine abhängige Beschäftigung in Betracht. Der Kläger hatte sich zuvor schon bei einer anderen Firma um eine abhängige Beschäftigung beworben. Obwohl der Umfang der zwischen den Parteien des (mündlichen) Vertrages vereinbarten Tätigkeit (geringfügige Beschäftigung oder nicht) ungeklärt blieb, so bestand nach eigenem Vortrag (beider) doch Einigkeit darüber, dass es sich um eine abhängige Beschäftigung handeln sollte und gehandelt hat. Insbesondere aber war der Kläger in den Betrieb eingegliedert, in dem ihm die zu verrichtende Tätigkeit in einer Einweisung in den Arbeitsplatz vorgegeben worden war und seine Tätigkeit einer Kontrolle durch den Zeugen S. L. unterlag, zu dem der Kläger während dessen Abwesenheit von der Baustelle zumindest telefonisch Kontakt hielt. Der Umstand, dass Herr L. nicht so oft auf der Baustelle anwesend war, wie es eigentlich seine Aufgabe gewesen wäre, und er die Aufsicht eher "schleifen" lies, führt nicht zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Zum einen hat der Zeuge S. L. bei seiner Vernehmung selbst eingeräumt, in diesem Punkt seine Pflichten vernachlässigt zu haben. Zum anderen klärte der Kläger Fragen der Arbeitsausführung stets mittels einer telefonischen Kontaktaufnahme. Der Arbeitsort war durch die Baustelle vorgegeben. Hinsichtlich der Arbeitszeit gab es zwar offenbar keine konkrete Absprache, aber der Kläger fühlte sich an bestimmte Arbeitszeiten gebunden und hielt diese ein. Dies wird durch die im arbeitsgerichtlichen Verfahren gehörten Zeugen bestätigt. Daraus, dass Herr L. nach seinen Angaben keine Vorstellung vom Umfang der Tätigkeit des Klägers hatte, kann nicht auf eine selbständige Arbeit geschlossen werden, denn insoweit fehlte ihm der Überblick über den Fortgang der Tätigkeiten gänzlich. Er wusste genauso wenig, ob und wann der Kläger die nach seiner (des Zeugen) Aussage vereinbarte geringfügige Beschäftigung ableistete, noch hätte er - wenn man eine selbständige Arbeit unterstellen würde - eine Vorstellung davon gehabt, ob bzw. wann das vereinbarte Werk fertig gestellt wurde.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Umstände der Tätigkeit zwar nicht gänzlich, so jedoch ausreichend aufklärbar gewesen, um die Frage, ob eine abhängige Beschäftigung vorlag, entscheiden zu können. Es liegt daher keine Beweislosigkeit vor, die zulasten des Klägers gehen würde.

Der Unfall ist während der Ausübung der Tätigkeit eingetreten. Auch wenn es keine direkten Zeugen für das Geschehen gibt, ist der Beschreibung des Klägers zum Ablauf des Ereignisses zu folgen. Insbesondere spricht auch der Umstand, dass er von der Baustelle mit dem Rettungswagen ins Krankenhaus gebracht und dort sogleich der Armbruch festgestellt wurde, für einen Unfall während der Tätigkeit für den Betrieb.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache.

Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG ist nicht gegeben.