Streitig ist das Bestehen einer Auffangpflichtversicherung für die Klägerin.

Die 1958 geborene Klägerin ist serbische Staatsangehörige, sie hielt sich seit 1979 in Deutschland auf und arbeitete als Raumpflegerin. Am 4. Dezember 1980 heiratete sie in Belgrad den deutschen Staatsangehörigen A S. Die Ehe wurde am 13 September 1988 durch Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg geschieden. Am 6. März 1984 wurde der Sohn der Klägerin G S geboren. Durch Urteil des Amtsgerichts C vom 9. Mai 1986 wurde festgestellt, dass GS nicht der eheliche Sohn des Ehemannes der Klägerin ist. Der deutsche Staatsangehörige P O erkannte am 23. November 1988 die Vaterschaft an. Das Jugendamt des Bezirksamts R von B berichtete der B Ausländerbehörde am 20. Februar 1989, dass G S im Haushalt der Klägerin lebte und eine intensive kontinuierliche Mutter-Kind-Beziehung bestand. Am 13. März 1992 erteilte die B Ausländerbehörde der Klägerin eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die seit dem 1. Januar 2005 (Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes) als Niederlassungserlaubnis galt.

Seit dem 25. September 2000 bezieht die Klägerin eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Bis zum 28. Mai 2010 war sie in einem psychiatrischen Pflegeheim untergebracht, das Landratsamt S gewährte ihr Hilfe zum Lebensunterhalt in Einrichtungen. Am 29. Mai 2010 zog die Klägerin zunächst zu ihrer Schwester, seit dem 1. Januar 2011 lebt die Klägerin bei ihrem Sohn G Sin Berlin.

Der Betreuer der Klägerin zeigte der Beklagten am 29. Juli 2010 das Bestehen einer Auffangpflichtversicherung an. Durch Bescheid vom 20. September 2010 lehnte die Beklagte die Feststellung von Versicherungspflicht ab. Nach dem Gesetz würden Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedsstaates der EU seien, von der Auffangpflichtversicherung nur erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis für mehr als 12 Monate besitzen würden und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Aufenthaltsgesetz bestanden habe. Die Klägerin sei aber im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, mit der die Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts verbunden sei.

Der Betreuer der Klägerin legte Widerspruch ein. Die Beklagte gehe von falschen Voraussetzungen aus. Für den Fall, dass eine Niederlassungserlaubnis bereits erteilt sei, müsse der Lebensunterhalt nicht weiterhin sichergestellt werden.

Durch Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Klägerin habe anderweitig Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall. Außerdem beinhalte ihr Aufenthaltstitel die Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts. Da die Klägerin bis zum 28. Mai 2010 Leistungen der Krankenhilfe nach § 48 SGB XII iVm § 264 SGB V bezogen habe, könne die beantragte Pflichtversicherung frühestens am 29. Mai 2010 beginnen. Dem zuständigen Sozialhilfeträger sei zu diesem Zeitpunkt die Bedürftigkeit der Klägerin bekannt gewesen. Der Antrag auf Grundsicherungsleistungen sei abgelehnt worden, weil die Klägerin (zunächst) mietfrei bei ihrer Schwester gewohnt und eine Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von 562,35 EUR bezogen habe. Die Klägerin habe zumindest Anspruch auf Krankenhilfe nach § 48 SGB XII gehabt. Das hindere das Zustandekommen einer Auffangpflichtversicherung (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg v. 13. August 2010 - L 5 KR 5144/08; BSG v. 27. Januar 2010 - B 12 KR 2/09 R und v. 6. Oktober 2010 - B 12 KR 25/09 R). Nach den für Ausländer geltenden in § 5 Abs. 11 SGB V formulierten Sonderregelungen werde die Klägerin durch eine Auffangpflichtversicherung nur erfasst, wenn für die Erteilung ihres Aufenthaltstitels keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts bestehe. Die der Klägerin nach altem Recht erteilte Aufenthaltserlaubnis gelte seit dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes als Niederlassungserlaubnis weiter. Der Klägerin sei eine Aufenthaltserlaubnis für Erwerbstätige erteilt worden. Bereits nach altem Recht sei eine Aufenthaltsgenehmigung versagt worden und eine Aufenthaltserlaubnis erloschen, wenn der Ausländer nicht ausreichenden Krankenversicherungsschutz hatte. Zu prüfen sei auch nicht die damalige Rechtslage, sondern ob dem Ausländer zu dem Zeitpunkt, zu dem über die Auffangpflichtmitgliedschaft zu entscheiden sei, ein Aufenthaltstitel nur unter der Voraussetzung gewährt werden würde, dass sein Lebensunterhalt einschließlich Krankenversicherungsschutz gesichert war.

Am 25. Juli 2011 beantragte die Klägerin die Überprüfung des Bescheides vom 20. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2011. Die Gewährung von Krankenhilfe nach § 48 SGB XII sei kein anderweitiger Versicherungsschutz. Das Gesetz nehme Empfänger von Krankenhilfeleistungen gerade davon aus. Außerdem sei verkannt worden, dass durch den Besitz einer Niederlassungserlaubnis die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 6 AufenthG erfüllt würden.

Die Beklagte lehnte eine Überprüfung durch Schreiben vom 8. August 2011 ab. § 44 SGB X gelte nicht für statusfeststellende Bescheide. Die Klägerin erhob Widerspruch, den die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 16. September 2011 zurückwies. Der Bescheid vom 20. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2011 sei kein Verwaltungsakt im Sinne des § 44 SGB X, weil er nicht über die Gewährung sozialrechtlicher Leistungen entscheide. Zudem sei dieser Verwaltungsakt begünstigend, da die Klägerin Anspruch auf Krankenhilfe ohne die Verpflichtung zu Beitragszahlungen gegen den Sozialhilfeträger habe. Schließlich sei eine Rücknahme von Bescheiden über Versicherungspflicht ausgeschlossen. Auch sei der zur Überprüfung gestellte Verwaltungsakt nicht rechtswidrig. Dazu hat die Beklagte im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2011 wiederholt.

Mit der am 6. Oktober 2011 bei dem Sozialgericht Berlin eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung ihrer Versicherungspflicht. Das Sozialgericht hat das Verfahren durch Beschluss vom 26. Oktober 2012 zum Ruhen gebracht, bis es auf Antrag der Beklagten vom 3. September 2015 wieder aufgenommen worden ist. Die Beklagte ist von Sozialgericht Berlin durch Beschluss vom 12. Oktober 2011 im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden, der Klägerin vorläufig Krankenversicherungsschutz für sechs Monate zu gewähren. Die Beklagte hat sich dann bereit erklärt, der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens Versicherungsschutz nach § 264 SGB V zu gewähren.

Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 26. April 2016 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheides vom 20. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2011. Dieser sei rechtmäßig, weil die Klägerin nicht versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten geworden sei. Die einzig in Betracht kommende Auffangpflichtversicherung nach § 5 Abs.1 Nr. 13 SGB V sei wegen § 5 Abs. 11 Satz 1 SGB V ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift würden Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedsstaates der Europäische Union oder gleichgestellte seien, von der Auffangpflichtversicherung nur erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts bestehe. Die der Klägerin 1992 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis gelte als Niederlassungserlaubnis fort. Für die Erteilung des Aufenthaltstitels bestehe eine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts, weil Regelvoraussetzung die Sicherung des Lebensunterhalts sei, zu der ausreichender Krankenversicherungsschutz ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gehöre. Insoweit komme es auf die Gesetzeslage bei Erteilung des Aufenthaltstitels an. Das entspreche dem Gesetzeszweck, wonach den Krankenkassen aufwändige Ermittlungen erspart bleiben sollten. Abzustellen sei deswegen auf den Zeitpunkt der Prüfung des Aufenthaltsrechts durch die Ausländerbehörde. Es komme nicht darauf an, dass bei Erteilung des Aufenthaltstitels das AufenthG noch nicht existierte. Maßgeblich sei, ob die Ausländerbehörde anlässlich der Erteilung des Aufenthaltstitels hätte prüfen müssen, ob öffentliche Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts einschließlich des Krankenversicherungsschutzes in Anspruch genommen werden mussten. Davon sei auszugehen, weil nach § 24 AuslG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig gewesen sei. Dadurch sei sichergestellt worden, dass öffentliche Mittel nicht in Anspruch genommen werden mussten. Es komme dabei auf die Gesetzeslage an, nicht darauf, dass die Ausländerbehörde im Falle der Klägerin eine solche Prüfung nicht durchgeführt habe. Demnach sei eine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz anzunehmen, weswegen die Beklagte zu Recht das Bestehen einer Auffangpflichtversicherung abgelehnt habe.

Gegen das ihr am 24. Mai 2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Juni 2016 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Klägerin. Zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, dass sie - die Klägerin - als serbische Staatsangehörige von der Auffangpflichtversicherung ausgeschlossen sei. Da sie Mutter eines Deutschen bzw. eines Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten der EU sei und ihren rechtmäßigen Wohnsitz in Deutschland habe, bestünden erhebliche Bedenken, ob ein Ausschluss europarechtskonform sei, da er zu einer Diskriminierung gegenüber inländischen Beziehern einer deutschen Rente führe. Sie sei als Familienangehörige in den Geltungsbereich der VO 1408/71 einbezogen. Auch nach der VO 1231/10 falle sie in den Geltungsbereich der VO 1408/71 und 883/2004. Zwar sei hinsichtlich der Aufenthaltserlaubnis auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt der Erteilung abzustellen. Das Sozialgericht gehe aber unzutreffend davon aus, dass nach den seinerzeit geltenden Vorschriften die Sicherung des Lebensunterhalts aus Erwerbstätigkeit oder in sonstiger Weise zwingende Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels gewesen sei. Angeknüpft worden sei an das deutsche Kind und die Ausübung der Personensorge. Deswegen seien die Regelungen, welche die Sicherung des Lebensunterhalts vorsahen, nicht anzuwenden gewesen. Das Sozialgericht habe sich zu Unrecht für seine Gesetzesauslegung auf Verwaltungsvorschriften berufen, die 8 Jahre nach der hier in Frage stehenden Aufenthaltserlaubnis erlassen worden seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 26. April 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. August 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihren Bescheid vom 20. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2011 zurückzunehmen und festzustellen, dass die Klägerin seit dem 29. Mai 2010 ihr versicherungspflichtiges Mitglied ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin habe anderweitig Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall nämlich im Wege der Leistungen nach dem SGB XII. Die Klägerin falle nicht in den Schutzbereich der VO (EG) 883/2004 bzw. VO(EWG) 1408/71. Die in der VO 1231/2010 genannte Voraussetzung, dass sich die Person in einer Lage befinde, die nicht ausschließlich nur einen Mitgliedsstaat betreffe, sei nicht erfüllt, weil in den anderen Mitgliedsstaaten der EU keine mit § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V vergleichbare Vorschrift vorhanden sei. Eine Ungleichbehandlung gegenüber inländischen Rentenbeziehern könne nicht festgestellt werden, da die Klägerin über eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall verfüge. Der Klägerin sei 1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage einer Vorschrift erteilt worden, die nur für erwerbstätige Ausländer gelte. Bei einer Erwerbstätigkeit sei aber der Lebensunterhalt gesichert und bestehe auch eine Krankenversicherung. Auch wenn in dem zwischenzeitlich außer Kraft gesetzten AuslG die Voraussetzung einer ausreichenden Sicherung des Lebensunterhalts und damit die einer Krankenversicherung nicht so deutlich festgelegt gewesen sei, habe schon damals der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert gewesen sein müssen (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg v. 18. Dezember 2008 - L 5 KR 3342/08).

Die Beigeladene erklärt, dass sie sich den Ausführungen der Klägerin voll anschließe. Sie verweist im Übrigen auf eine Stellungnahme ihres Leistungsfachbereichs, wonach die Auffassung der Beklagten unzutreffend sei, dass die Klägerin anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfalle nämlich auf Leistungen der Sozialhilfe habe. Die Klägerin sei nicht hilfebedürftig und beziehe auch keine Leistungen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsakten der Beklagten und der Beigeladenen sowie die über die Klägerin geführte Ausländerakte verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.