Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob Einkommen, das aus einer neben einer Umschulungsmaßnahme ausgeübten, Erwerbstätigkeit stammt, auch dann auf das Unterhaltsgeld (Uhg) anzurechnen ist, wenn es erst nach Beendigung der Maßnahme verfügbar ist.

Der Klägerin wurde für eine Umschulungsmaßnahme ua Uhg bis zur vorzeitig am 21. Januar 1987 abgelegten Abschlußprüfung gezahlt.

Sie hatte aber bereits ab 1. Januar 1987 neben der Umschulungsmaßnahme eine Beschäftigung mit einem Bruttoentgelt von 2.500,-- DM aufgenommen, das ihr erstmals am 27. Januar 1987 überwiesen wurde. Wegen dieses Einkommens hob die Beklagte die Bewilligung von Uhg für die Zeit vom 1. bis zum 21. Januar 1987 auf und verlangte die Rückzahlung von 615,60 DM (Bescheid vom 8. April 19187; Änderungsbescheid vom 20. Juli 1937; Widerspruchsbescheid vom 25. August 1987). Auf die Klage hat das Sozialgericht (SG) die Bescheide aufgehoben (Urteil vom 9. Juni 1988).

Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos (Urteil des Landessozialgerichts -LSG- Rheinland-Pfalz vom 21. Februar 1989). Das LSG hat die Rechtsaufiassung des SG bestätigt, daß Einkommen, welches aus einer neben der Teilnahrie an der Maßnahme ausgeübten Tätigkeit erzielt werde, dann nicht auf das Uhg anzurechnen sei, wenn es erst nach Abschluß der Maßnahme ausbezahlt werde. Neben dem Wortlaut des § 44 Abs. 4 Arbeitsförderungsgesetz (AFG), wonach nur "erzieltes" Einkommen auf das Uhg anzurechnen sei, spreche auch der Zweck, den Lebensunterhalt während der Bildungsmaßnahme zu sichern, dagegen, Einkommen anzurechnen, das tatsächlich noch nicht zur Verfügung stehe.

Mit der Revision macht die Beklagte geltend, daß das LSG den Zweck des § 44 Abs. 4 AFG verkannt habe: Der Teilnehmer solle durch die Anrechnung des Einkommens von einer Erwerbstätigkeit neben der Bildungsmaßnahme abgehalten werden, damit er sich mit voller Kraft dem Bildungsziel widmen könne. Folge man der Auffassung des LSG, müßte auch Einkommen angerechnet werden, das aus einer Beschäftigung vor Maßnahmebeginn stamme, wenn es erst während der Maßnahme zufließe. Das vertrete aber niemand.

Die Beklagte beantragt, die angefochtenen Urteile zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Im Unterschied zum Arbeitslosengeld (Alg) komme es beim Uhg für die Anrechnung von Einkommen nicht darauf an, für welchen Zeitraum es gezahlt werde, sondern wann es verfügbar sei. Der Gesetzgeber habe in demselben Gesetz die Anrechnungsvorschriften des §§ 44 Abs. 4 AFG für das Uhg und des § 115 Abs. 1 AFG für das Alg, geändert und die Anrechnung von Einkommen bewußt unterschiedlich geregelt. Dadurch solle die Teilnahme an einer beruflichen Bildungsmaßnahme besonders gefördert werden. Der Sinn und Zweck von Umschulungsmaßnahmen habe sich gerade in ihrem, der Klägerin, Fall gezeigt: Dadurch, daß sie vorzeitig die Abschlußprüfung abgelegt habe, habe sie der Versichertengemeinschaft ein mehrfaches des Betrages erspart, der auf die Zeit der Umschulungsmaßnahne entfalle, während der sie zwar bereits Geld verdient, es tatsächlich aber noch nicht zur Sicherung des laufenden Lebensunterhaltes zur Verfügung gehabt habe.

Die Revision ist nicht begründet. Die Beklagte durfte die Bewilligung von Uhg nicht rückwirkend für die Zeit vom 1. bis zum 21. Januar 1937 aufheben und die Leistung zurückfordern. Das erst am 27. Januar 1987 gezahlte Arbeitsentgelt hat die Verhältnisse während der Dauer der Verwaltungsakte nicht geändert, so daß die Beklagte zur rückwirkenden Änderung der Leistungsbewilligung nicht berechtigt war (§ 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - SGB X). Eine Anrechnung auf das Uhg ist nicht zulässig. Die Auffassung der Vorinstanzen, daß Einkommen aus einer neben der Teilnahme an einer Bildungsmaßnahme ausgeübten Erwerbstätigkeit nur dann "erzielt" ist, wenn es während der Bildungsmaßnahme auch zufließt, trifft zu. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Zahlung.

Gemäß § 44 Abs. 4 AFG (idF des Siebten Gesetzes zur Änderung des AFG von 20. Dezember 1985 - BGBl I 2484 -) wird Einkommen, das der Bezieher von Uhg aus einer neben der Teilnahme an der Maßnahme ausgeübten unselbständigen oder selbständigen Tätigkeit "erzielt", auf das Uhg angerechnet, soweit es nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge, der Beiträge zur Bundesanstalt und der Werbungskosten 30,-- DM wöchentlich übersteigt. Vom Wortlaut her könnte die Vorschrift auch so verstanden werden, wie es der Auffassung der Beklagten entspricht, nämlich, daß es darauf ankommt, für welchen Zeitraum das Entgelt gezahlt wird. Dagegen steht aber die bisherige Rechtsprechung und die Entwicklungsgeschichte der Vorschrift. Gemäß § 44 Abs. 4 AFG in der bis zum 1. Januar 1976 geltenden Fassung wurde Einkommen, das der Bezieher von Uhg aus einer unselbständigen oder selbständigen Tätigkeit erzielte, auf das Uhg angerechnet, soweit es nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherung, der Beiträge zur Bundesanstalt und der Werbungskosten 50,-- DM wöchentlich überstieg. Die dazu erlassene Anordnung des Verwaltungsrates der Bundesanstalt über die individuelle Förderung der beruflichen Fortbildung und Umschulung vom 18. Dezember 1969 AFuU 1969 (ANBA 1970, 85) sah in § 11 Abs. 7 vor, daß Einkommen aus einer unselbständigen Tätigkeit in der Zahlwoche, in der es verfügbar ist, nach den Vorschriften des § 44 Abs. 4 AFG auf das Uhg anzurechnen ist. Ausgenommen blieb das Einkommen aus Zeiten, für die kein Uhg gewährt wurde, selbst wenn es erst während des Uhg-Bezuges verfügbar war. Die Rechtsprechung hat diese Anordnungsregelung als ermächtigungskonform (§ 39 AFG) angesehen und entschieden, daß nur solches Einkommen angerechnet werden könne, das in der jeweiligen Zahlwoche frei verfügbar sei (BSG SozR 4100 § 44 Nrn. 6 und 10). Die Regelung für das Uhg wich von der vergleichbaren Regelung über die Anrechnung von Einkommen auf Alg in § 115 Abs. 1 AFG insoweit ab, als der wöchentliche Freibetrag beim Alg nur 15,-- DM betrug, die Übersteigenden Einkünfte aber auch nur zur Hälfte angerechnet wurden.

Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitraumes für die Anrechnung wurden beide Vorschriften stets im gleichen Sinne verstanden. Entscheidend war nicht, daß das Einkommen während des Bezuges der Leistungen verdient worden ist, sondern daß und wann es tatsächlich zugeflossen ist (vgl. BSG SozG 4100 § 115 Nr. 1; ferner Knigge/Ketelsen/Marschall/Wittrock, Kommentar zum AFG, 2. Aufl. 1988, § 44 Anm. 32; Holst in GK-AFG, § 44 RdNr. 67; Hennig in Hennig/Kühl/Heuer, AFG, § 44 Anm 7.1.1 und Heuer, ebendort § 115 RdNr. 5). Das 5. AFG-Änderungsgesetz vom 23. Juli 1979 (BGBl I, 1189) hat durch die Änderung der Fassung des § 44 Abs. 4 gesetzlich klargestellt, daß die Erwerbstätigkeit "neben der Teilnahme an der Maßnahme" ausgeübt werden muß. Dies entsprach der erwähnten Regelung in § 11 Abs. 7 AFuU 1969, die in die AFuU vom 23. März 1976 (ANBA 1976, 559) nicht mehr aufgenommen worden ist. Entfallen ist auch die ausdrückliche Regelung der Anordnung, daß nur das in der Zahlwoche verfügbare Einkommen anzurechnen ist.

Das bedeutet aber nicht, daß es seitdem nicht mehr darauf ankommt, ob das Einkommen neben dem Uhg auch verfügbar ist (ebenso Gagel, AFG-Kommentar § 44 RdNr. 12). Eine Anordnung als nachrangige Rechtsnorm wäre nicht in der Lage, den durch die Rechtsprechung klargestellten Regelungsgehalt des § 44 Abs. 4 AFG zu ändern. Dies ist allein Aufgabe des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat aber mit dem 7. AFG-Änderungsgesetz von 1995 die Vorschrift nur in der Weise geändert, daß der wöchentliche Freibetrag von 15,-- DM auf 30,-- DM angehoben worden ist. Mit demselben Gesetz ist andererseits auch § 115 Abs. 1 AFG geändert worden. Auch hier ist der wöchentliche Freibetrag von 15,-- DM auf 30,-- DM angehoben worden. Zugleich ist diese Vorschrift aber redaktionell neu gefaßt worden. Nach der bis dahin geltenden Fassung durch das Einführungsgesetz zum Einkommensteuerreformgesetz von 21. Dezember 1974 (BGBl I 3656) war anrechenbar "Einkommen, das der Arbeitslose während des Bezuges von Alg aus einer unselbständigen oder selbständigen Tätigkeit erzielt". Nunmehr mindert sich das Alg "für die Kalenderwoche, in der die Beschäftigung ausgeübt wird", um die Hälfte des erzielten Nettoentgeltes, soweit es 30,-- DM übersteigt. Damit ist klargestellt, daß es nicht mehr darauf ankommt, wann das Einkommen "zufließt", sondern allein darauf, wann die Beschäftigung ausgeübt wird. Anlaß für diese Gesetzesänderung waren die in dem bereits erwähnten Urteil des BSG (SozR 4100 § 115 Nr. 1) geäußerten sozialpolitischen Bedenken gegen eine Regelung, die die Anrechnung des Einkommens wesentlich von den vereinbarten Zahlungsmodalitäten abhängig macht (vgl. BT-Drucks 10/3923 zu Nr. 22).

Wenn eine entsprechende Regelung in § 44 Abs. 4 AFG unterblieben ist, muß daraus der Schluß gezogen werden, daß der Gesetzgeber es dort bei der bisherigen Gesetzeslage belassen wollte. Wegen der "Verwandtschaft" der Vorschriften kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe eine dem § 115 AFG entsprechende Änderung übersehen, zumal er § 44 Abs. 4 AFG hinsichtlich des wöchentlichen Freibetrages genauso wie § 115 Abs. 1 AFG geändert hat. Die gegen die frühere Fassung des § 115 Abs. 1 AFG geäußerten sozialpolitischen Bedenken treffen allerdings grundsätzlich auch für § 44 Abs. 4 AFG zu. Die Anrechnung hängt auch hier weitgehend davon ab, was die an dem Erwerbsvorgang Beteiligten über die Auszahlung vereinbaren. So kann bei wöchentlicher Zahlungsweise jedesmal der Freibetrag von 30,-- DM in Anspruch genommen werden, während dies bei monatlicher Zahlung desselben Entgelts nur einmal der Fall ist. Bei monatlicher nachträglicher Zahlung kann wie hier - andererseits die Anrechnung ganz entfallen, wenn die Maßnahme zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen ist. Ob diese sich aus dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Zahlung (Zuflußprinzip) ergebenden Konsequenzen sozialpolitisch hinzunehmen sind, hat aber allein der Gesetzgeber zu entscheiden.

Selbst wenn der Gesetzgeber eine dem § 115 Abs. 1 AFG entsprechende Änderung des § 44 Abs. 4 AFG versehentlich unterlassen haben sollte, steht es den Gerichten nicht zu, nunmehr das Gesetz ohne Änderung des Wortlauts anders als früher auszulegen. Eine nachträgliche Regelungslücke, die zu schließen wäre, liegt nicht vor.

Durch die bloße Änderung des § 115 Abs. 1 AFG ist sie nicht entstanden. Die Anrechnung von Erwerbseinkommen wie beim Bezug von Alg mag zwar auch für das Uhg sinnvoll sein. Beide Leistungen erfüllen eine Lohnersatzfunktion. Zwingend geboten ist die Gleichbehandlung jedoch nicht. Die Vorschriften sind schon in der Vergangenheit unabhängig voneinander geändert worden. Die Anrechnung von Einkommen war anfangs beim Bezug von Uhg hinsichtlich des wöchentlichen Freibetrages günstiger. Beim Bezug von Alg wird andererseits Einkommen bis zu einer bestimmten Höhe nur zur Hälfte angerechnet. Dahinter stehen jeweils unterschiedliche sozialpolitische Zielvorstellungen. Der bisherigen Regelung über die Anrechnung von Einkommen bei Uhg-Bezug mögen die erwahnten sozialpolitischen Bedenken entgegenstehen; möglicherweise ist sie angesichts der heutigen Gepflogenheiten im Arbeitsleben, bei der wöchentliche Zahlungen die Ausnahme sind, auch nicht mehr zeitgemäß. Sie könnte aber durch andere gesetzgeberische Absichten, wie etwa eine Erleichterung des Übergangs aus der Maßnahme ins Erwerbsleben, gerechtfertigt sein. Jedenfalls ist sie nicht schlechthin unerträglich geworden. Auch der Vertreter der Beklagten konnte in der mündlichen Verhandlung nicht ausschließen, daß eine weitergehende Änderung des § 44 Abs. 4 AFG aus bestimmten sozialpolitischen Gründen bewußt unterblieben ist. Dann scheidet aber eine Auslegung dieser Vorschrift im Sinne der Beklagten aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.